再审申请书

申请再审人（二审被上诉人））：四川X建筑工程有限公司（下称X公司），住所地成都市X区X东路X号。

法定代表人：XX，董事长。

被申请人（二审上诉人）：熊XX，女，19XX年X月X日出生，住四川省郫县X镇X号.

二审被上诉人：余XX，男，汉族，19XX年X月X日出生，住四川省郫县X镇X组X号。

二审被上诉人：成都市XX置业有限公司（下称XX置业），住所地四川省郫县X镇X路林XX苑。

法定代表人：XX，  董事长。

申请人X公司与被申请人熊XX买卖合同纠纷一案，不服成都市中级人民法院2013年4月19日做出的（2013）成民终字第XX号民事判决书，申请再审。

                        再审请求

    1、撤销成都市中级人民法院（2013）成民终字第XX号民事判决，依法再审；

2、改判驳回熊XX对X公司全部诉讼请求；

3、本案全部诉讼费用被申请人负担。

                        再审事由

成都市中级人民法院（2013）成民终字第XX号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决认定事实的主要证据是伪造的，依据《民事诉讼法第二百条第一款第（二）、（三）项规定，申请再审改判。

                    事实及理由

申请再审主要理由概要：原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，即余XX的身份不能认定为X公司授权的项目经理；

原二审判决认定事实的主要证据是伪造的，即余XX与被申请人熊XX签订的《水泥购销合同》、《对账函》上余XX加盖的第二项目部印章是伪造的。

故，余XX的购买水泥行为不是代表X公司的职务行为，被申请人熊XX对X公司主张货款的诉请不应当得到支持，依法应予以驳回。现具体分述如下：

一、本案基本事实

郫县XX堰水景商业步行街北苑项目是以申请人X公司（原内江市X建设有限公司）名义与成都XX置业有限公司（下称XX置业）签订的《建筑工程施工协议》，实际是陈X个人借用X公司资质，自负盈亏挂靠经营施工。X公司为方便陈X施工运作，临时设“郫县XX堰项目部”。但项目部的人财物均不是X公司出资、安排；该工程项目的资金、材料、技术等均由挂靠人陈X自己负责，收益也不归X公司享有。

X公司为方便其在项目签证，特为陈X刻制“郫县XX堰项目部”印章一枚，并致函发包方XX置业。为陈X出具项目经理聘书，为张X出具项目管理人证书，同时致函XX置业便于规范管理。

    X公司没有名叫余XX的员工，更不认识此人。在郫县XX堰项目上从未出具将项目经理张X变更为余XX的文书。

X公司是2012年7月在接到郫县人民法院诉讼文书后，才获

知被申请人熊XX和“余XX”间有水泥买卖合同的事情。X公司遂建议郫县法院依职权追加XX堰项目经理陈X到庭参加诉讼，未获一审法院批准。

郫县人民法院一审判决余XX个人向被申请人熊XX支付讼争的

水泥货款，没有支持对X公司、XX置业的诉请。后熊XX上诉至成都市中院，该院于2013年4月19日改判X公司承担支付货款义务。

二、原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

原二审判决书第6-7页，关于熊XX提供的2009年3月18日加盖X公司项目部印章的《函》件证据，二审法院仅从其内容认定是X公司撤销张X项目经理身份任命余XX为该项目1、4、5号楼及架空层的执行经理职务。再审申请人认为就该基本事实是缺乏证据证明的。

首先，该《函》件上是加盖的是X公司项目部印章，非X公司公章。从法律层面来而言，“郫县XX堰项目部”只是一个临时设的部门，并不是公司内部常设工作机构，更不具有独立的法人主体资格，不具备对外签约、签章的能力。

其次，该《函》件上没有任何经办人签字。尽管该项目部印章，申请人现已无办法鉴定真伪，但就该《函》落款处来说，既没有项目经理陈X本人签字，也无具体承办人签名。是谁出具的？来源不明。
    再次，尽管XX置业在二审法庭中陈述了该证据原件来源于XX置业，具体怎么形成的，是谁致送给公司的，仍然说不清，道不明。

根据X公司与发包方XX置业签署的《建设工程施工协议》均采用是建设管理部门的制式标准文本，在施工协议上非常明确载明了项目经理的人选，并致函XX置业（盖的是公司印章）的惯例来看，X公司若真要更换项目经理，双方公司间理应履行同样严格正式的公函程序。但XX置业并未提供这方面正式有效的证据。

最后，二审法院采信该《函》件证据，无疑是确认了：项目部有权自行撤销项目经理，更换任命项目经理，这而且是合法有效的行为！如真那样，这将会使国家建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》成了一纸空文，这无疑是开了个危险的先河，只会带来建筑行业的混乱和无序，终究会成为一个建筑行业的笑柄。

根据建筑法规：项目经理指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理必须取得建造师执业资格才能上岗。其主要职权是在法定代表人授权范围内行使权力，受委托签署有关合同。项目经理超越委托权限的行为是非法的无效的。

本案中项目经理张X与XX置业间的《协议书》与《函》是未经施工企业法定代表人授权的个人的擅自行为，是无效的。从其内容上看，是项目经理任免项目经理，实为工程项目转包，这是法律法规所明令禁止的行为。该行为无效的法律后果不及于X公司。鉴于以上原因，余XX因与X公司没有任何委托、聘任等法律关系，其身份依法不成就为项目经理。因此余XX以私刻伪造的第二项目部印章与供货商熊XX签订《水泥购销合同》和《对账函》；以私刻伪造的第二项目部印章与发包方XX置业结算工程款的行为，依据《刑法》相关规定，余XX的行为涉嫌诈骗犯罪。

综上，该《函》件证据，因形式要件不全，发文单位非公司法人主体，不具有能证明原X公司更换余XX为项目经理通知的证明力，依法不应当得到采信。原二审判决对该证据加以采信，显然是不当的。原二审判决X公司承担法律责任，明显缺乏证据证明。

三、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。

首先，从熊XX提供的证据材料后可见《水泥购销合同》、《对账函》上没有原内江市X建设有限公司公章或项目部印章，余XX加盖的是私刻的“郫县XX堰二项目部”印章，该印章是莫须有的，来源不明。XX置业在庭审中也陈述未有郫县二项目部及二项目部印章。

其次，原内江市X建设有限公司企业名称在2010年5月就经工商局变更为X公司，但熊XX所提供的2011年1月15日《对账函》仍然是加盖的“内江市X建设有限公司郫县XX堰二项目部”印章。由此完全可以推定，该二项目部章的出现只能是与余XX有密切关联（属于其私刻伪造的项目印章），与X公司毫无关系。

基于此，再审申请人在诉讼中多次反复重申：余XX若有购销水泥的行为应系个人行为，非职务行为；余XX不能代表X公司，其行为后果只能应由其自行承担。

四、原二审判决对本案其他事实亦未能完全查清。

    1、被申请人熊XX是否向郫县XX堰X公司承建的项目提供了水泥的客观事实是不清楚的。

    首先，本案余XX个人是否购买了熊XX水泥的事实并对账等事实，因其本人自始自终从未出席过本案审理，客观上无法问询其本人。

其次，熊XX提供的水泥送货单既无收货地点，收货单位，也没有X公司项目经理或授权代理人签收。

再者，熊XX提供的水泥《检验报告》证据来源不明，既无X公司项目经理或授权代理人送检的签字，既不能证明是直接供货给X公司的事实，又不能证明其履行了向X公司提供水泥的事实。

    最后，郫县XX堰1、4、5号楼早在2009年12月就主体封顶，次年7月就竣工验收后交付发包方XX置业业主单位，此阶段按理不需要大量的水泥建材。奇怪的是熊XX在此阶段持续供应水泥1121吨，而且是在“余XX”连续拖欠40万余元货款的情况下供应的。这既不符合交易常理，更令人生疑！

2、“余XX”个人与熊XX间履约情况如何，是否存在熊XX称的重大违约需要支付11万余元的违约金情形等事实也未查清。

申请人X公司认为，先不论《对账函》真伪，单从2011年1月15日余XX与熊XX对账的情况来看，当日既然确定29批次货物及钱款数额，但未核算迟延付款部分每日付1％的滞纳金数额。这可视为熊XX已经放弃违约金。

熊XX在之后的起诉中，却又陡然提出高达11万元的违约金，这与《对账函》本身记载内容亦不符。

综上所述：申请人认为原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定基本事实的证据是伪造的；本案其他事实也存在认定事实不清，甚至认定错误的问题。为此，特依据《民事诉讼法》第二百条第一款的（二）、（三）项的规定，请求本案再审，纠正原二审法院的不当判决，支持申请人的再审请求。

此致

四川省高级人民法院

                    再审申请人：四川X建筑工程有限公司

                     委托代理人：陈世洪 律师

                         二○一三年四月二十五日